Campo Grande, Terça-feira, 02 de Setembro de 2014
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SETEMBRO

Proteção Jurídica contra a Discriminação do Empregado com AIDS


Fonte/Autor:

Data: 30/09/2007

 

PROTEÇÃO JURÍDICA CONTRA A DISCRIMINAÇÃO DO EMPREGADO COM AIDS
(Públicado na Revista Síntese Trabalhista, v. 12, n. 142, p. 116-124, abr.2001)

SUMÁRIO: 1) AIDS e a sociedade; 2) O Direito do Trabalho e a AIDS; 3) Combate à inadimissão discriminatória Exame admissional. AIDS; 4) Combate à demissão; 4.1) Suspensão e interrupção do contrato de trabalho; 4.2) Abuso de direito; 4.2.1) Despedido obstativa; 4.2.2) Ato discriminatório; 4.2.3) Estabilidade no emprego; 5) Combate ao tratamento vexatório; 5.1) Dever de sigilo; 6) Conclusão.

(*) Marco Antonio Miranda Mendes 

 

 

 1.-AIDS E A SOCIEDADE. Registrou-se o primeiro caso de AIDS em 1970 (1) e posteriormente, verificando-se uma grande incidência em homossexuais, a doença foi relacionada com o comportamento sexual dos indivíduos. Posteriormente constatou-se que não estava ligada especificamente com o comportamento sexual, mas que a mortal doença transmitida pelo sangue, também atingia homens, mulheres, jovens e crianças. Até 1998 a doença já havia contaminado aproximadamente 44 milhões de pessoas em todo o mundo(2).

Desde 1980, até 03/06/2000, no Brasil foram registrados 190.949 casos de AIDS na Coordenação Nacional de DST e AIDS. Desses doentes, 96,4% são pessoas entre 15 e 49 anos, e apenas 3,6% são crianças (Ministério da Saúde, 2000(3)). Até 1996 a AIDS foi a 4a maior causa de óbito no grupo de adultos entre 20 e 49 anos,

Em que pese os progressos alcançados na redução da mortalidade, a aids ainda é a grande causa da mortalidade em adultos em idade produtiva, deixando um grande número de órfãos (aproximadamente 30 mil), exigindo de outro lado, um maior gasto com previdência social.

Sem dúvida, terrível é destino dos que contraem a AIDS, porém tão ou mais terrível é a segregação social que sofrem os portadores do HIV, o que poderia ser equiparado à discriminação imposta aos leprosos antigamente, que eram obrigados a viverem fora da cidade, exilados até a morte. Ela também tem sido a causa da perda do emprego de centenas de trabalhadores, que vendo retirada sua fonte de sustento, morrem em total abandono. Tamanha a segregação impingida portadores da AIDS, que a 61a Assembléia Mundial de Saúde (1988) "considerou que o respeito pelos Direitos Humanos envolve a proteção à dignidade do portador do HIV (4)".

2.-O DIREITO DO TRABALHO E A AIDS. Poderíamos nos perguntar: Em sendo a AIDS um problema de saúde pública, que relações poderia manter com o direito? Que interesse têm o jurista na questão da AIDS? De outro lado, se a AIDS surgiu a duas décadas, por que somente agora é que o direito se interessou pelo fenômeno?

O Direito está em constante intercâmbio com a realidade social, modificando e sendo modificado por ela. Alicerça-se sobre princípios éticos e morais acolhidos pelo Estado, orientando nossa maneira de ser e proceder em sociedade. Por isso, não basta ao jurista ser um técnico, mas antes de tudo deve ser um sociólogo (5).

Apesar do intercâmbio que o Direito mantém com o mundo material, o mundo do direito ao contrário, é abstrato, e só existe na mente do jurista e do povo, salientando-se que nem todo fato social desperta o interesse do Direito. Porém, na atualidade nenhuma doença chamou tanto a atenção do direito como o fez a AIDS.

Isso ocorreu, porque dentre os princípios fundamentadores do Direito encontramos o princípio da igualdade, que repudia todo e qualquer tipo de discriminação ou segregação. A Constituição Federal estabelece como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil, "promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação" (CF, art. 3º, IV).

Em duas décadas a doença se alastrou pelo mundo, trazendo a segregação e o desprezo social ao portador do vírus HIV, além de que em regra matava os adultos em fase produtiva, deixando inúmeros órfãos, comprometendo-lhes a capacidade de sustento. Foi só aí é que o fenômeno AIDS passou a ser perceptível no mundo jurídico, despertando o interesse de doutrinadores, advogados, juizes e legisladores, determinando com isso, seu ingresso no mundo do direito. Como lembra Maurício Rands, "a AIDS reclama a intervenção do direito no sentido de atenuar-lhe as conseqüências enquanto a ciência não proporciona a cura"(6) 

O fato social que mais chamou a atenção do Direito Laboral, foi justamente a segregação imposta aos empregados portadores do vírus. Essa segregação, ora se dá mascarada pela demissão sem justa causa e, outras vezes, vem expressa no tratamento vexatório a que o empregado é submetido.

O Direito do Trabalho (aqueles princípios sociais éticos e morais agasalhados pelo Estado e impostos coativamente a cada indivíduo) passou repudiar a inadmissão e a demissão discriminatórias bem como o tratamento vexatório do empregado portador do HIV, orientando a sociedade na prática da solidariedade, do amparo e respeito ao soropositivo. Ao mesmo tempo, reclama dos juizes e legisladores um imediato e veemente combate daquelas práticas.

Esse combate, entretanto, considerando o Estado democrático de direito em que vivemos, não pode ser feito arbitrariamente, mas sim através dos instrumentos jurídicos apropriados e disponíveis no ordenamento jurídico. A carência de instrumentos protetores específicos ou mesmo maleáveis, que pudessem ser adaptados eficazmente, têm dificultado o trabalho do operadores do direito. Como afirma o Ministro do TST, Nelson Antônio Daiha, atualmente é difícil "sustentar a concessão desta estabilidade ao portador do vírus HIV", apesar de reconhecer a delicadeza da situação do aidético (7) (RR 287010/1996 – 5ª T. - DJU 24.09.1999 – p. 294).

3.- COMBATE À INADMISSÃO DISCRIMINATÓRIA. EXAME ADMISSIONAL. AIDS. A legislação trabalhista impõe ao empregador, a realização de exame admissional ao empregado, "para apuração da capacidade ou aptidão física e mental do empregado para a função que deva exercer" (CLT, art. 168, § 2o).

É o Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional - PCMSO (Instituído pela Port. MTb 3214/78, NR17, que regulamenta o art. 168 da CLT), subscrito e acompanhado por um médico do trabalho, que avaliando os riscos ocupacionais (referidos pela NR 4.2), estabelecerá as espécies de exames admissionais a que os empregados devam se submeter. Se a empresa não possuir um Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional ou não possuir risco ocupacional (NR 4.2), o exame admissional resumir-se-á numa avaliação clínica global (avaliação clínica, abrangendo anamnese(8) ocupacional e exame físico e mental - NR 7.4.2.a).

Tais exames, entretanto, não podem ser requeridos arbitrariamente. Sua necessidade deve encontrar justificativa em critérios científicos, pautados em cálculos de taxas ou coeficientes utilizados em estudos epidemiológicos (7.2.2.), demonstrando o nexo de causalidade entre a doença do empregado e o risco ocupacional para o ambiente de trabalho.

De outro lado, a Lei 9029/95 proíbe a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de emprego (art. 1o.). Apesar de haver proibição expressa somente para o pedido de exame de gravidez, a prática tem demonstrado que a exigência de exame sorológico de HIV vem sendo com intuito discriminatório, para vedar o acesso do portador do HIV ao emprego.

A doutrina e a jurisprudência têm se posicionado no sentido de que "cabe ao infectado, e somente a ele, decidir a respeito de a quem pretende comunicar a sua condição sorológica, garantindo-se a preservação de sua imagem, privacidade e intimidade, em face de princípios constitucionais" (REINALDO, Demócrito Ramos, A aids e o poder judiciário, RT 749/167), reconhecendo no direito à intimidade, um instrumento proteção contra a inadmissão discriminatória do doente de AIDS.

O preconceito à doença de AIDS afronta tanto a dignidade humana, que o Conselho Federal de Medicina vedou a realização compulsória de sorologia para HIV nos exames pré-admissionais ou periódicos (art. 4o da Resolução CFM 1359/92), permitida a quebra do sigilo por justo motivo somente como proteção à vida dos parceiros sexuais e membros de grupos de uso de drogas endovenosas, recusando-se o doente a revelar-lhes sua condição de infectado (art. 2o parágrafo único).

O direito à intimidade é um desdobramento do direito à vida, que visa proteger a condição moral e psicológica do empregado, enquanto o direito de informação do empregador visa proteger seu empreendimento, que é um desdobramento do direito de propriedade. A propriedade têm uma função social (art.5o XXIII da CF) que deve sucumbir ao bem maior que é a vida, direito inviolável do ser humano (art. 5o X da CF). O empregador não têm o direito de saber sobre a condição sorológica do empregado, ao ponto que a contratação de um empregado doente faz parte do risco da atividade empresarial (art. 2o da CLT).

É vedado que alguma empresa venha a obrigar, por meio do PCMSO, o candidato ao emprego, à realização do exame admissional de HIV, sem que isso constituísse em tratamento vexatório ou discriminatório, uma vez que o médico subscritor do PCMSO está expressamente proibido de solicitar o exame por força da Resolução CFM 1359, art. 4o .

4.- COMBATE À DEMISSÃO. Ainda não existe um instrumento específico para a proteção do soropositivo contra a demissão imotivada, espécie que ainda figura como direito potestativo do empregador. Todavia, a delicada situação do portador do HIV, levou juristas e doutrinadores a discutirem sobre a utilização e adaptação de instrumentos jurídicos disponíveis no momento, tais como por meio dos conceitos de "suspensão e interrupção do contrato de trabalho" e do "abuso do direito".

4.1.- Suspensão e interrupção do contrato de trabalho. Para assegurar a saúde do empregado, a lei estabelece que durante o tempo em que estiver afastado do serviço, para tratamento médico, o contrato de trabalho têm seus efeitos interrompidos e até suspensos, sendo os primeiros 15 dias considerados como de interrupção e os subsequente, de suspensão. Durante o tempo em que o empregado estiver afastado para tratamento médico, é vedado ao empregador proceder sua demissão (inteligência dos arts. 471 e 476 da CLT), mesmo que o afastamento ocorra durante o prazo de aviso prévio, ainda que indenizado (9).Esse instrumento jurídico inespecífico à questão da AIDS, apesar poder ser utilizado em socorro doente, mas é incapaz de proteger o soropositivo assintomático (portador do vírus HIV, cuja doença ainda não se manifestou). Além disso, só seria eficaz enquanto estivesse afastado do serviço para tratamento, que retornando às atividades, poderia ser demitido incontinente.

4.2.- Abuso de direito. A doutrina é unânime em reconhecer que o empregador detêm o direito de demitir o empregado sem a necessidade de motivar a causa do rompimento contratual (demissão sem justa causa). Todavia, os direitos devem ser exercidos regularmente (CC art. 160, I) e, haverá abuso "se o titular do direito o utiliza em desacordo com a finalidade social para a qual o mesmo foi concedido" (RODRIGUES, Silvio. "Direito Civil". Vol. 4. 1979: Saraiva. p. 54).

Dessa forma, o Abuso do Direito deixa de reconhecer o direito potestativo do empregador, se exercido em desacordo com sua finalidade social. Foi justamente baseado na Teoria do Abuso do Direito, que alguns instrumentos foram forjados para combater a demissão do portador do vírus HIV, como é o caso da "despedida obstativa" e o "ato discriminatório".

4.2.1.- Despedida obstativa. Forjada pela cumulação das noções de "suspensão e interrupção do contrato de trabalho" e "abuso de direito", algumas decisões têm declarado obstativa à percepção do benefício previdenciário, a demissão do empregado com AIDS, considerando que essa terrível doença, inevitavelmente o obrigará a afastar-se do emprego e a utilizar-se do benefício previdenciário, e quando inválido, gozar da necessária aposentadoria (10).

O conceito da "despedida obstativa" já era conhecido dos operadores do Direito do Trabalho. Antes do advento da Lei 5107/66, todos os empregados adquiriam estabilidade ao completar 10 anos de serviço, e "era muito comum o empregador despedir o empregado que estivesse próximo de adquirir a estabilidade"(11). Foi então que a jurisprudência criou o instrumento jurídico da "despedida obstativa", utilizado em favor do empregado que era demitido arbitrariamente às vésperas de se tornar estável (E. 26 do TST).

A "despedida obstativa" faz presumir que a demissão ocorreu para frustrar direito "iminente" do empregado, sugerindo que tenha sido perpetrada em "abuso do direito". Esse conceito permite declarar nula a demissão e determinar a reintegração do empregado ou indenização respectiva.

Além de ser discutível o fato de que a demissão teve o propósito de impedir que o empregado recebesse o benefício previdenciário (porque o mais razoável é crer que a demissão se opere por causa da doença - discriminatória - e não para frustrar benefício previdenciário), sem contar que essa presunção é juris tantum, admitindo prova em contrário.

Nei Frederico Cano Martins afirma que "não se pode dizer que todo e qualquer trabalhador que haja adquirido o vírus da AIDS tenha o direito de continuar no emprego até que a doença se manifeste de forma efetiva" (12), isso considerando que o paciente poderá permanecer assintomático de 7 a 10 anos após a transmissão viral(13). Isso parece não se encaixar muito bem no conceito de "direito iminente ao benefício previdenciário"

Ao nosso ver, da mesma forma que a suspensão e interrupção do contrato de trabalho, a despedida obstativa só poderia socorrer o empregado doente, cuja doença manifestou-se, mas não o soropositivo assintomático. Devemos reconhecer, todavia, que aprimorou a proteção legal, considerando sua capacidade de proteger tanto o doente afastado do serviço para tratamento, como o doente em exercício na empresa.

De outro lado, como lembra Lélia Guimarães "Muitas vezes o patrão, ao saber da doença, rompe o contrato de trabalho sem expressar o verdadeiro motivo - a doença - mas dissimulará sob o fundamento da incapacidade, redução de número de empregados, incapacidade profissional, etc"(14), o que, considerando que a despedida obstativa funda-se numa presunção juris tantum, submeterá a eficácia desse instrumento à instabilidade da prova processual, na investigação dos reais motivos da demissão. Se o empregador lograsse demonstrar que a demissão se deu por motivos econômicos, disciplinares e técnicos (por analogia ao art. 165 da CLT) (15 e 16), afastada estaria a idéia de abuso de direito.

4.2.2.- Ato discriminatório. Outro instrumento fundado no abuso de direito é o que proíbe o rompimento da relação de trabalho por "ato discriminatório" (art. 4o da Lei 9029 de 13 de abril de 1995), vez que a demissão no caso, está em desacordo com sua finalidade social, dentre as quais evidentemente, não se encontra a discriminação.

Apesar dessa lei não proibir expressamente a demissão por motivo de doença, o fazendo somente por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade (art. 1o ), na falta de instrumento específico, os juristas a utilizam por analogia em favor do portador do vírus HIV. Isso é possível com base no permissivo do art. 8o da CLT. Muitos doutrinadores, ainda, entendem que a enumeração do art. 1o é exemplificativa (17) e não taxativa, e com fundamento no art. 3o, IV da CF, entendem que essa lei é aplicável a todo tipo de discriminação.

Segundo a Lei 9029/95, nem toda demissão foi proibida, mas somente a discriminatória, o que limita o uso desse instrumento a alguns casos. Além disso, a discriminação há de ser provada, ônus que a princípio, recai sobre o empregado (art. 818 da CLT).

Não podemos deixar de considerar as dificuldades na produção dessa prova, considerando que a discriminação reside no campo subjetivo, podendo ocorrer sem deixar vestígios. Todavia, a pública discriminação imposta aos soropositivos, têm levado juizes inspirados pela regra de que os fatos de conhecimento público prescindem de prova (CPC, art. 334, I), a presumir discriminatória a demissão, quando demonstrado que o empregador tinha conhecimento da doença, invertendo-se o ônus da prova a partir desse ponto.

Foi para diminuir a desigualdade probatória das partes, considerando as dificuldades do empregado produzir a prova da discriminação e sob forte enfoque do Princípio de Proteção ao Empregado, que a jurisprudência passou a usar o instrumento da inversão do ônus da prova. Dessa forma, basta ao empregado provar que o empregador tinha conhecimento da doença para presumir discriminatória tal demissão, cabendo ao empregador provar o contrário (18).

Mesmo assim, haverá inúmeros casos em que o instrumento será ineficaz contra a demissão, tal como o que ocorreu num processo que tramitou pelo Tribunal Regional do Trabalho do Paraná, no qual, em face do conjunto probatório, "concluiu-se que a despedida imotivada do obreiro não teve fomento subjetivo por ser o mesmo portador ativo do vírus HIV, posto que não era de conhecimento do empregador tal fato" (TRT-PR-RO 10.709-95 - Ac.5ª T 12.322-96 - Rel.Juiz Jose Canisso).

O ato discriminatório presumido, tal como a despedida obstativa, dependem da prova do conhecimento da doença pelo empregador para daí em diante, presumir a demissão abusiva. Todavia, essa presunção admite prova em contrário, facultando ao empregador provar que a demissão foi por motivos técnicos, econômicos ou disciplinares, o que se provado, deixaria o portador do vírus HIV sem proteção contra a demissão. Apresenta, entretanto, um certo aprimoramento em relação à demissão obstativa, do ponto de vista que protege tanto o doente (afastado do serviço ou não) quanto o soropositivo assintomático.

4.3.3.- Estabilidade no emprego. O direito potestativo do empregador em demitir seus empregados de forma imotivada, tem servido de cobertura dissimulada à demissão discriminatória do portador do HIV, dificultando sua proteção por meio da despedida obstativa e do ato discriminatório, apesar do esforço dos operadores do direito nesse sentido.

Com certeza, foi essa dificuldade que inspirou o Senador Lúcio Alcântra a forjar um instrumento jurídico específico, por meio do projeto de lei ordinária PLS 0267/99 de abril de 1999, que propondo uma alteração da CLT, visa conferir incondicional estabilidade ao empregado portador de vírus HIV. O projeto já foi aprovado pela Câmara e atualmente aguarda a elaboração da redação final na Comissão de Constituição e Justiça e de Redação, com muita probabilidade de converter-se em lei no ano 2001.

Entretanto, a norma constitucional estabelece que a relação de emprego será protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, por meio de lei complementar (CF, art. 7o , inciso I). Dessa forma nos perguntamos: Em sendo Projeto de Lei Ordinária, não estaria já, tal projeto, fulminado de inconstitucionalidade, considerando a exigência de Lei Complementar para normatizar a proteção contra demissão arbitrária ou sem justa causa? 

Enfrentando uma questão semelhante, os Tribunais Trabalhistas declararam constitucional o deferimento de estabilidade por meio de Leis Ordinárias, como por exemplo o art. 118 da Lei 8112/90 (estabilidade acidentária). Argumenta-se que a Lei Complementar é exigida para a concessão de estabilidade genericamente para todas as categorias de trabalhadores, mas que inexiste proibição de que por meio de lei ordinária, se crie estabilidade em favor de alguma categoria ou situações específicas(19), o que nos leva a concluir, que o Projeto do Senador Lúcio Alcântara será acolhido pelo ordenamento jurídico.

5.- COMBATE AO TRATAMENTO VEXATÓRIO. A discriminação contra o soropositivo não se resume na inadmissão e na demissão discriminatórias. A falta de solidariedade de alguns empregadores e até colegas de trabalho, têm submetido empregados portadores do vírus HIV a tratamento vexatório.

Um caso de extremo tratamento vexatório foi relatado pelo TRT da 24a Região, em que depois de tomar conhecimento da doença do empregado, o empregador passou a chamá-lo de "a coisa" e "estorvo" (TRT 24ª R. – Ac. 0000214/98 – RO 0001594/97 – Rel. Juiz Geralda Pedroso – DJMS 27.03.1998 – p. 00063, apud Revista LTr 62-10/420).

Ninguém duvida que esse tipo de tratamento cause uma dor interior, um sofrimento, uma tristeza incalculável ao portador do HIV, na definição de Wilson Melo da Silva, um dano ao patrimônio ideal (20). Para chegar a essa conclusão, bastaria nos colocarmos no lugar do ofendido.

Para coibir tal prática e educar os homens ao respeito mútuo, o direito dispõe de um instrumento genérico mas muito eficaz denominado "reparação de dano moral", que impõe ao ofensor o dever de indenizar os danos morais causados. Esse instrumento tem socorrido os portadores do vírus HIV, quando submetido a tratamento degradante ou vexatório, seja por motivo da demissão ou no curso do contrato de trabalho. A esse respeito, interessante é a decisão do juízo da 13a Vara Cível de Porto Alegre, que condenou uma casa bancária a indenizar o ex empregado demitido por ser portador do vírus HIV, com o soma de R$ 113.000,00 (In Comentário à Lei 2848/40, Juris Síntese CD ROM n.º 23, Mai-Jun/2000). O TRT da 24a Região condenou o empregador a pagar ao empregado com AIDS, chamado de "extorvo" e "coisa", uma indenização na ordem de R$ 91.000,00 (70 vezes o valor de sua remuneração - LTr 62-04/480).

5.1.- Dever de sigilo. Na modelação do comportamento social, o Direito efetivo estabelece que o empregador tem o dever ético de manter em sigilo as informações que obtiver, inerentes à intimidade, à vida privada, à hora e a imagem de seus empregados, especialmente sobre AIDS, uma vez que a veiculação de informações sobre a doença, sem dúvida, limitará sua liberdade de trabalho, pelos prejuízos que venham causar na obtenção de novo emprego.

O empregador que quebra o dever de sigilo, expondo indevidamente a intimidade do empregado, sujeitar-se-á à reparação de danos morais (aplicação analógica dos arts. 4o e 6o da Lei 8159/91, que trata sobre a divulgação de informações e arquivos públicos, com permissivo do artigo 8o da CLT). O mesmo se aplica ao médico da empresa, sobre quem recai o dever profissional de sigilo (art. 2o da Res CFM 1359/92).

Considerando que a divulgação da doença expõe o ser humano a discriminação e segregação, seria um contra-senso exigir o conhecimento da doença pelo empregador como pressuposto de impedir a demissão do empregado, se sobre ele não recaísse o dever de sigilo.

6.- CONCLUSÃO. A discriminação do portador do vírus HIV também vem ocorrendo dentro da relação de trabalho, sujeitando o doente a tratamento vexatório, à recusa de emprego e à demissão arbitrária, comprometendo seu sustento e também de sua família.

O direito potestativo do empregador em admitir e demitir seus empregados sem motivação e o fato da discriminação residir no campo subjetivo, vêm permitindo a discriminação do doente de AIDS na aquisição e manutenção do emprego, dissimulada sob as roupagens de incapacidade profissional, contenção de despesas ou redução de número de empregados.

A gravidade da situação levou a doutrina e a jurisprudência, dentro do permitido, a forjar instrumentos precários e a utilizar instrumentos inespecíficos no combate contra a inadmissão e à demissão discriminatória do portador do vírus HIV (direito à intimidade, interrupção e suspensão do contrato de trabalho, despedida obstativa da percepção do benefício previdenciário e ato discriminatório presumido).

O direito à intimidade é o único de proteção contra a inadmissão discriminatória do doente de AIDS, vedando ao empregador, o direito do conhecimento da condição sorológica do candidato ao emprego. A Lei do Ato Discriminatório, nesse aspecto, nenhuma proteção fornece ao empregado, considerando que essa discriminação sequer foi tipificada como crime, uma vez que constituem crime a exigência do exame de gravidez, o incentivo à esterilização e incentivo ou indução pelo empregador ao controle de natalidade (art. 2o da Lei 9029/95).

Em regra, os conceitos de interrupção e suspensão do contrato de trabalho e despedida obstativa, só estão aptos a proteger o empregado doente contra a demissão. O segundo instrumento apresenta um aprimoramento do primeiro, prestando-se a proteger tanto o doente afastado do serviço como em atividade na empresa. Ambos, todavia, estão condicionados à prova do conhecimento da doença pelo empregador além de que são incapazes de proteger o soropositivo assintomático.

O "ato discriminatório", apresenta-se em certos aspectos, como um aprimoramento dos dois primeiros instrumentos, uma vez que poderá ser utilizado na proteção contra discriminação do doente na demissão, seja o empregado doente manifesto ou soropositivo assintomático. Todavia, padece da mesma fragilidade que os anteriores, condicionando-se à prova do conhecimento da doença pelo empregador e à contraprova de que a demissão se deu por motivos técnicos, econômicos ou disciplinares, o que se provado, deixaria o portador do vírus HIV sem proteção contra a demissão.

Sem dúvida, considerando a gravidade da situação dos portadores do HIV e suas inúmeras repercussões sociais, necessária se faz sua proteção incondicionada por meio de estabilidade no emprego, o que deverá ocorrer em breve, com a promulgação do PLS 0267/99 de autoria do Senador Lúcio Alcântara.

Quanto ao tratamento vexatório, apesar do ordenamento disponibilizar um instrumento genérico (reparação do dano moral e dever de sigilo imposto ao empregador), ele têm sido eficaz, considerando que o vexame a que o empregado for exposto se concretizará objetivamente, deixando sempre vestígios de sua ocorrência.

 NOTAS DE REFERÊNCIA:

  • (1) GUIMARÃES, Lélia, Síndrome da imunodeficiência adquirida (AIDS) e os reflexos jurídicos (A). Ciência Jurídica do Trabalho, Junho/98, p. 15.
  • (2) Ministério da Saúde. http://www.aids.gov.br/
  • (4) Apud REINALDO, obr. cit.
  • (5) GUSMÃO, Paulo Dourado de. In Obr.Cit. pág. 49.
  • (6) RANDS, Maurício, Direito do Trabalho e Aids, SP : LTr 62-04/478.
  • (7) As ONG's AIDS repudiam o termo aidético, afirmando que é vexatório e discriminatório. Neste trabalho, utilizamos o vocábulo uma única vez, por simples questão semântica. Entretanto, nosso objetivo também é questionar a proscrição da palavra, a fim de enriquecer o debate sobre o tema: Seria a discriminação mera questão semântica? Acaso se proscrevêssemos as palavras "negro", "preto", "denegrir" (igualar a negro), "judiar" (equiparar a judeu maltratado), "Loira" (pejorativamente utilizada para identificar burrice feminina), estaríamos acabando com a discriminação sofrida pelo homem de pede da cor negra, judeus e mulheres? Inconscientemente, não estariam os portadores do HIV pretendendo apenas se desvencilhar dos integrantes do grupo de risco (homossexuais e viciados) por discriminação? 
  • (8) Histórico dos antecedentes de uma doença (doenças anteriores, caracteres hereditários, condições de vida etc.). 
  • (9) "em caso de recebimento do auxílio-doença ocorre a suspensão do contrato de trabalho, tem-se que o ato de demissão do empregador deveria ter seus efeitos suspensos a partir do recebimento do referido benefício previdenciário. Assim, no decorrer do aviso prévio, ocorrendo interrupção ou suspensão do contrato com vista a tratamento de saúde, o contrato não se extingue no prazo fixado, sendo devida a complementação do auxílio-doença até o fim do período do benefício. Recurso parcialmente conhecido e provido. (TST – RR 104288/1994 – 5ª T. – Rel. Min. Armando de Brito – DJU 18.11.1994 – p. 31657)". "Em sendo o trabalhador dispensado no primeiro dia após alta da Previdência Social, torna a ficar suspenso o contrato de trabalho se novamente afastado do serviço pela mesma enfermidade, no curso do pré-aviso indenizado. (TRT 2ª R. – Ac. 02950198419 – 8ª T. – Relª. Juíza Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva – DOESP 01.06.1995)
  • (10) "AIDS. Doença já manifestada. Quando o empregado já não é simplesmente um portador do vírus HIV, ou seja, quando a doença denominada AIDS já se manifestou, a dispensa sem justo motivo, mesmo não comprovada a discriminação pela doença letal, é vedada, pois caracteriza-se como obstativa ao percebimento de direito previdenciário contido na Lei n. 7670, de 8 de setembro de 1988. É sobejamente sabido que o empregado gravemente enfermo, com doença letal em desenvolvimento não pode ser demitido; art. 476 da CLT é claro ao informar que o empregado que está em auxílio-doença ou auxílio-enfermidade é considerado em licença remunerada, durante o prazo desse benefício. Não se pondere no sentido de que o autor não estava em seguro doença ou auxílio-enfermidade, uma vez que a reclamada impediu-lhe a obtenção desse benefício quando o demitiu. Não pode a reclamada obstar o reclamante de perceber o benefício previdenciário e talvez sua aposentadoria." (TRT 2a Reg. Juíza Rosa Maria Zuccaro apud LTr 62-04/481).
  • (11) OLIVEIRA, Francisco Antonio, Comentários aos enunciados do TST. SP : RT, 1991, p.74.
  • (12) MARTINS, Nei Frederico Cano, "Estabilidade provisória no emprego". SP : LTr, 1995, p. 211.
  • (13) MINISTÉRIO DA SAÚDE. http://www.aids.gov.br/livro/c6a09.htm
  • (14) GUIMARÃES, obr. cit. p. 20
  • (15) 929227 JCLT.476 – REINTEGRAÇÃO – Empregado portador da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida. AIDS – Sendo do conhecimento da reclamada que o obreiro estava acometido pelo vírus da HIV, e que sua gravidade é notória, aplica-se o disposto no art. 476, da CLT, constituindo-se arbitrária e obstativa a dispensa do soro positivo, que se vê impedido de pleitear os benefícios previdenciários contidos na Lei nº 7.670/88, face à ausência de motivo disciplinar, econômico ou financeiro para a despedida. (TRT 2ª R. – Ac. 19990416438 – 6ª T. – Rel. Juiz Maria Aparecida Duenhas – DOESP 27.08.1999)
  • (16) 903442 – CONTRATO DE TRABALHO (SUSPENSÃO E INTERRUPÇÃO) – BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – AIDS. Dispensa. Discriminação. Ao virulento alastramento do vírus HIV no mundo correspondeu ampla divulgação dos seus sintomas, de forma que as características físicas de sua manifestação já são de conhecimento das camadas esclarecidas. O caráter discriminatório do portador dessa doença é notório e de repercussão mundial. Inocorrendo razão disciplinar, econômica ou financeira para o despedimento do soro positivo, é flagrante a discriminação que atenta contra o art. 3º, IV, da Constituição Federal. Ementa: dispensa. Contrato suspenso. Art. 476, CLT (ver a ementa na seção de jurisprudência). Ementa: AIDS. Reintegração. Poder de cautela. (ver a ementa na seção de jurisprudência). Em sendo o trabalhador dispensado no primeiro dia após alta da Previdência Social, torna a ficar suspenso o contrato de trabalho se novamente afastado do serviço pela mesma enfermidade, no curso do pré-aviso indenizado. (TRT 2ª R. – Ac. 02950198419 – 8ª T. – Relª. Juíza Wilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva – DOESP 01.06.1995)
  • (17) Sérgio Torres Teixeira Filho e Maurício Rands entendem que a lista do artigo 1o da Lei 9029/95 é exemplificativa. Em sentido contrário Francisco Gérson Marques Lima, taxativa. (apud Rands, obr. cit. LTr 62-04/480)
  • (18) "Não obstante inexista no ordenamento jurídico lei que garanta a permanência no emprego do portador da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida – AIDS, não se pode conceber que o empregador, munido do poder potestativo que lhe é conferido, possa despedir de forma arbitrária e discriminatória o empregado após tomar ciência de que este é portador do vírus HIV – Tal procedimento afronta o princípio fundamental da isonomia insculpido no caput do artigo quinto da Constituição Federal. Embargos não conhecidos. (TST – ERR 205359/1995 – SBDI 1 – Rel. Min. Leonaldo Silva – DJU 14.05.1999 – p. 00043)"
  • (19) 30028921 – INDENIZAÇÃO ADICIONAL PREVISTA NO ARTIGO 31 DA LEI 8.880/94 – DESPEDIDA ARBITRÁRIA OU SEM JUSTA CAUSA – A exigência de Lei Complementar para regular a matéria diz respeito apenas às disposições de proteção que serão introduzidas de forma mais perene, por meio da previsão de estabilidade e/ou indenização compensatória, nada impedindo, entretanto, que leis ordinárias, medidas provisórias, convenções coletivas ou mesmo disposições estabeleçam, com delimitação temporal ou subjetiva, proteções específicas e circunstanciais, tais como estabilidade provisória e/ou indenizações adicionais que clamem por providências. (TST – RR 307189/1996 – 4ª T. – Rel. Min. Galba Velloso – DJU 11.06.1999 – p. 182). ACIDENTE DE TRABALHO - GARANTIA DE EMPREGO - LEI Nº 8.213/91. O art. 18 da Lei nº 8.213, de 24.07.91, que assegura ao trabalhador acidentado, pelo prazo mínimo de 12 (doze) meses, a manutenção de seu contrato de trabalho, não ofende o art. 7º, I, da Constituição da República. É que, ao referir-se a lei complementar como proteção contra despedida arbitrária ou sem justa causa, visa o preceito constitucional à regulação de uma situação genérica, inexistindo óbice a que lei ordinária, como no caso, regule, por sua vez, uma situação excepcional como a dos acidentados. (TRT 24ª Região - AC.TP Nº 0000604/96 - RO-0001100/95 - Redator(a) Juiz(a) Márcio Eurico Vitral Amaro - DJ-MS nº 004273, 03/05/96 - Swift Armour S.A. Indústria e Comércio x Leoncio Alfonso)
  • (20) Apud RODRIGUES, Silvio, Direito Civil. SP : Saraiva, 1976, Vol. 4, p. 196.

BIBLIOGRAFIA

  • OLIVEIRA, Francisco Antonio, Comentários aos enunciados do TST. SP : RT, 1991. 
  • GUIMARÃES, Lélia, Síndrome da imunodeficiência adquirida (AIDS) e os reflexos jurídicos (A). Ciência Jurídica do Trabalho, Junho/98, p. 15.
  • MARTINS, Nei Frederico Cano, "Estabilidade provisória no emprego". SP : LTr, 1995, p. 211.
  • RANDS, Maurício, Direito do Trabalho e Aids, SP : LTr 62-04/478.
  • REINALDO, Demócrito Ramos, "A aids e o poder judiciário". RT 749/162
  • Lei n.º 9029 de 13 de abril de 1995
  • Resolução CFM 1359/92

 

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(*) Marco Antonio Miranda Mendes - Juiz do Trabalho - TRT 24a Região

 

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